關於中國勞動法不可不知的“底層邏輯”

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作者  |   羅欣 肖娟 張茜

來源  |   威科先行勞動法庫

為什麼會有勞動爭議?

《勞動合 同法》施行至今,已逾十數年,其對人力資源相關工作流程、文書,乃至管理意識之影響可謂巨大,也由此創造了勞動法律服務市場的巨大商機。

從表面邏輯來看,用人單位的HR及法務工作人員的勞動法技能不能說越來越“爐火 純青”,但至少日趨純熟,所使用的勞動法服務供應商經過甄選之後,剩下的也都是久經“殺場”的“老鳥”。 在這種“內外兼修”的情勢之下,爭議數量及難度本應日趨降低,用人單位自主權應該能夠得到一定程度的放大。 但,從現有的實際工作狀況來看,用人單位與員工之間真的因為“合規化”及“流程化”更好地消彌了彼此之間的“分歧”嗎? 更有甚者,某些“隱忍”的後果到底是解決了問題,還是為“反作用”在“蓄力”?

在相當一段時間裡,基於一種莫名的偏見 (大概是對於“資本”無情面目的顧慮) ,很多人樸素地認為勞動爭議的發生是由用人單位的違法行為所致,而這一“假說”也歷來因用人單位的“高”敗訴率而獲得“佐證” (也就是說,勞動爭議是用人單位的某種“咎由自取”) 。但,從筆者的觀察,爭議的發生不是必然因為有違法行為的發生 (否則,如何理解用人單位勝訴的案件) ,而是一定因為有不同意見 (哪怕是“誤解”) ,事實上,勞動者維權意識的覺醒,再加之社會法本來就有的“傾斜保護”特質 (這種特質在某些特殊時期可能會被放大或強化) ,才可能是抵消用人單位上述“修煉”成果並導致爭議最終未能“受控於”用人單位的重要原因。

在一個動態博弈生態系統中,對於用人單位,只有“踏實”地承認現狀及善用規則,而不是“滿腹委屈”地“撒嬌”,才能“善其身”進而“濟天下”。

一、中國的勞動法環境與守法成本

從法律的經濟及社會效果來看,它的一個主要作用就是通過增加違法成本來反向促進守法行為,中國勞動法體系的立法本意也不外如此。但遺憾的是,在整個勞動法系統中,關鍵性的基本概念是缺失的 (例如何為“勞動者”、何為“用人單位”、何為“勞動關係”等) ,僅僅有一些不完全列舉,這種缺失的好處顯而易見——“鬆緊得當”的司法及執法裁量更有利於配合經濟環境;但它的短處也同樣明顯——在不確定系統中尋找確定結論是極其消耗成本的。

例如,一家完全不守法的企業過渡到基本上守法 (即從0到60) 的成本是相對可預見的;而從相對合規再到比較合規 (即從61到90) 的成本就可能比較高;最後,如果想達致完全合規 (即從91到100) ,成本上幾乎是無窮的,因為你可能永遠無法知曉那沒做好的10%到底在哪?

對於一個“模糊”的規則系統,如果同時又是處於高度管制環境下的,最後就會容易演變為高度依賴“內部口徑”;與此同時,“內部口徑”的“權宜行事”的特質會非容易導致規則體系內部的衝突 (權宜行事往往都是“審時度勢”地見機行事,不一定有“一致”的邏輯) 。最終,所謂的“完全合規”不是違法判定的問題,而是不知道守“哪個法” (例如,守的都是《勞動合同法》,為何經濟補償計算口徑有這麼多差別呢?)

在這裡,忽略整個體系的“模糊”,經過甄選,筆者列出瞭如下五項可能實質性地影響了守法考量及成本的“基礎要素”,供讀者在建立“座標系”時參考。

1. 意思自治vs行政管制

勞動法當中最常遇到的“迷思”或者“謬誤”便是所謂“意思自治”這一“陷阱”。 意思自治這一機制是否有效直接影響了“約定”機制的有效性和可行性。

表面上看來,在勞動法領域還是存在大量“合同”或“協議”的,但問題在於,在訂立這些“合同”或“協議”時,在面臨用人單位的壓力 (可能是就業機會,亦可能是薪酬,還有可能是“不想找麻煩”之類的樸素習慣) 之下,勞動者是否能夠進行真實意思表示? (就此,讀者本人可以回憶一下自己簽署勞動合同時的場景和心態)

所以,行政管制便成了一種“如影隨形”的存在,每一份“合同”或“協議”的背後必然有某種行政權力的“影子”。 請注意,這不是在抱怨——指稱這樣的機制是市場經濟下的一種“倒退”; 相反,筆者只是嘗試指出,在訂立所謂“合同”或“協議”時,僅僅從自身立場出發的“一廂情願”往往容易種下“禍根”。

讀者大可以把行政管制理解為意思自治作為駕駛員在駕駛過程中的那根“安全帶”。 制度上,它是必然要存在的; 實踐中,也是確實需要的,在接受它的前提下來行事,可能會有更加務實的效果; 相反,一昧地“嘲諷”這種機制,甚至想方設法繞過這種管制,最後可能輕則遭遇“交警罰款”,重則出了“車禍”。

2. 要式行為

在勞動合同體系中,書面約定、民主程式、提前通知 (或代通知金) 、工會徵詢等流程都是讀者們可能較為熟悉的“要式行為”;而在勞動標準領域中,其實也往往有各類告知或協商等形式或流程要求。未具備這些形式或履行必要程式往往會導致“不遂人願”的後果,這也確實是很多用人單位“抱怨”勞動法是“掣肘”的重要原因。

勞動關係的本質雖然是“一以貫之”的,但是其內容 (項下權利與義務) 卻是不停變動的 (勞動合同作為典型的繼續性合同,權利義務是在履行的“動態”過程中確定的) ,“要式行為”的要求難免在很多場景中產生滯後性,由此引發了機制層面的衝撞,這也是很多爭議的由來。

儘管如此,“要式行為”要求仍然是必要的,唯此,才可能提供“安全帶”式的必要防護。 當然,它的“鬆緊度”在條件合適的時候是可以討論的,這也是各地口徑的主要檢討焦點。

3. 對勞動者有利原則

《勞動法》說的很清楚,“為了保護勞動者的合法權益”,調整勞動關係,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法。 《勞動合同法》再次重申,為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,“保護勞動者的合法權益”,構建和發展和諧穩定的勞動關係,制定本法。

筆者不是在此重提“單保護”或“雙保護”的問題 (用人單位的利益毫無疑問地需要保護,“殺雞取卵”式的保護方法必然是不符合“可持續發展”的) ,而是意圖描繪一個場景:獨木橋上迎面而來一隻“大熊貓”,你是打算擠上去?還是讓“它”先過去?

且不論勞動合同或規章制度等“格式條款”發生爭議時的解釋問題,從舉證、免責、解除等方面,都不宜純粹從自身“方便”出發。例如,實踐中被廣為“詬病”的電子證據問題,其“可採性”一直存有較大爭議。很多用人單位覺得委屈 (覺得真相沒有獲得反映或者被扭曲了) ;但問題在於,如果全面放鬆電子證據質證規則,從勞動者的角度,其如何有技術能力去應對“被改動過”的電子文件?我們討論的不是某一個具體個案的“正義”,而是在考慮整個機制的“平衡性”。當你選擇“效率”的時候,“效力”難免差強人意,某種程度上,是有其合理性。“又快又好”,往往是“廣告語”,真實狀況是“快”有餘,但“好”不足,那個“好”的背後經常隱含你可以接受之“錯”或你根本不知之“誤”。

4. 用人單位的解除限制

對於用人單位而言,所有的解除都必須有嚴格對應的法律依據,幾乎不存在可以事先約定“終止要件”的空間 (請注意,勞動法當中的“解除”和“終止”是需要嚴格區分的) 。由此,對很多單位而言,在較嚴的編制管制 (headcount制度) 下,其人才戰略容易產生“消化不良”的問題,進一步,為了解決這個問題,就非常容易引出“擦槍走火”的“治療方案”。筆者不止一次聽聞類似“抱怨”:現有的制度容易養“懶人”,如果適用“termination at will” (任意解除制) 式的“叢林法則”,企業的人才戰略會完全另一個局面。

也許,上述“抱怨”有其合理性,但我們一起順著這個“思路”更進一步: 如果可以任意解僱,那麼會由此產生多少失業人口,將因此引發多少潛在社會問題? 而另一方面,對於在職員工,受謀生所迫,又有多少人“敢”開口交涉勞動標準的適用情況? 勞動法,作為社會平衡的“穩定器”,為了防止“逆向選擇”的可能性,是很難放開它解僱保護的“閥門”的。

比起“抱怨”解除制度,並因此引發“擦槍走火”,倒不如投入更多資源在“招聘及甄選”及“人才留用”等方面。 從筆者自身的觀察來看,“進人”和“留人”所花費的管理時間,乃至精力,好像還沒有合理地超過“炒人”,這其實是一種“資源錯配”。

5. 複雜的勞動標準系統

儘管勞動合同制度,特別是書面勞動合同要求及解除限制等,是中國勞動法中“風口浪尖”的話題,但某種程度上,勞動合同領域的問題是遠不及勞動標準領域複雜的。對於勞動合同領域的問題,答案在大多數時候都是相對明確的,而風險往往是“擦邊球”所致;但對於勞動標準而言,所謂答案往往是“莫衷一是”的 (例如經濟補償到底應該怎麼算?加班工資基數到底是否可以打折?最低工資到底有哪些除外專案?醫療期應當如何計算等) ,再疊加其“地域”效應,由此會造成就算試圖守法,也不知以哪個規則或者口徑為準的窘境。

中國勞動法的體系設計似乎是非常不適合於“跨主體”及“跨地域”的集團型企業的,集團公司內部不同主體之間的人員借調、指令下達及勞動標準享有等問題均容易令人產生困惑。

勞動標準至今尚未引起“矚目”的主要原因,還是因為這一領域的“低調”——“彈性執法”為用人單位提供了“喘息”空間 (例如,有多少用人單位因月度加班超過法定額度而被執法?) 。另外,在勞動者“得過且過”的情緒下,這一領域的很多挑戰其實被無限期押後或者擱置了 (在“位子”和“票子”的取捨當中,多數人還是選“位子”,這就是996或者007的由來) ,直到“群體性怠工”或“裁員”時,才會被員工重新所提起,並被作為談判的重要砝碼。

二、從人力資源管理層面看勞動爭議的“原生之因”

中國的人力資源管理理論是名副其實的“舶來品”,以筆者實際的執業見聞,很多HR從業人員的服務交付還都是集中在傳統的“人事管理”領域,至於把員工作為“資源”獲取、分配及使用的相關環節,目前仍在進行各類“試驗”,由此造成了“大相徑庭”的二類管理風格:

(1)唯恐“行差踏錯”的“職業經理人” (過程導向)

(2)不斷“試錯”的“業務夥伴” (結果導向)

筆者並沒有提倡某一種型別而貶低另一種型別的意圖,僅僅是想指出,在過程導向和結果導向不能平衡或者統一的情形下,加之整個勞動法體系本身就是一個不確定系統,無論採取何種風格,“墨菲定律”的適用效果都會被放大; 遺憾的是,在相當數量的用人單位中,作為最有效的“緩衝”的企業文化卻可能不夠有存在感。

1.  資源錯配

儘管中國勞動法也尚不成熟,但人力資源矩陣中的所有職能或流程都是有法律支撐的。 其實,國外的相當數量的原版人力資源教材也都會匹配有一、二個章節的法律普及,但在中國,目前似乎甚少見到此種安排。 這就導致了一個問題,在大張旗鼓宣傳某一先進人力資源管理理論的同時,卻全然忽略其法律土壤,必然會導致這一人力資源理論在中國落地時各種“水土不服”。

例如,績效管理的“劣汰”職能受阻,就全然與此相關 (成長於termination at will的績效管理制度在面對中國式的解僱限制時,常有茫然無措) ,這使得用人單位的很多資源投入被平白耗費,並且重挫了管理人員對整個績效管理系統的信心。如果能夠早些客觀評估績效管理體系的法律環境,也許用人單位會更強調其訓練及反饋職能,甚至是“優勝”職能,而非在“劣汰”部分進行無謂投入和不合理期望。反之,如果戰略目的就是打造以“劣汰”為主的績效系統,那麼所謂“人性化””資訊化”的宣傳標語就必然要讓位於“對抗化””書面化”。不是說不可以“兼顧”,但是,主要矛盾和次要矛盾的區分直接決定了有限資源分配的優先順序。

另一方面,平心而論,無法解除一名“行將就木”的員工,用人單位的潛在損失是多少? 而無法招募到或者留不下單位所必須的“明星”,用人單位的損失又是多少? 如果你認同後者損失更大,那便要捫心自問,我們到底給了哪類問題更多的注意力和資源?

筆者見過太多“進”一個月“搞定”,而“出”同一個人“折騰”一年的情形。以前曾引起熱議的“張小平”事件,都充分說明了資源分配不夠均衡的問題。究其實質,就在於某些管理人員比起“獎勤”,更愛好“罰懶” (典型的“以罰代管”) ,結果,全是反的:應該授獎的人,被忽略,走人;應該受罰的人,依據不足,持續消耗資源。

2. 文化管理vs流程管理

不管受了多少年“西式”教育的“薰陶”,哪怕就是用英語作為工作語言的外商投資企業,“人情世故”在職場當中仍然是相當重要的。 這與規則無關,與人性有關,進而也與培養了與這“心性”相關的企業文化環境。

規則本身最是“無情”,因為它是“一刀切”的、冷冰冰的。對於“個人本位” (或者說,個人英雄主義) 的外國同事來講,規則是最好的“粘合劑”。但對於傳統上屬於“集體本位”的中國人,當過於強調規則的時候,他聽不到這背後的人情世故,於是便很難找到自己在“組織”或者“集體”中的位置,反而容易變得“反組織”——他要通過這種方式重新“定位”自己。

與中國勞動法“模糊”的系統特徵相匹配,中國式的人情世故系統也是模糊的,它的“容錯率”更高;但規則體系則“硬邦邦”,反而缺乏“反脆弱性”,並且哪有完美的規則系統,很容易因為“逆向選擇”進而導致更劇烈的衝突。在將來相當一段時期,企業文化建設都應該是管理者和HR更要重的工作;沒“文化”的企業,有多少制度,就有多少“漏洞” (於是就有更多制度和管制,和更多基於“逆向選擇”的漏洞。這樣“老實人”淪為“傻人”,而會“挑戰”或“繞過”規則的人反而成為“偶像”和“能人”)

3.  愚民、搞人與“Open Door”政策

“愚民政策”從來都是一項頗受爭議的員工關係管理策略。 持肯定觀點的一方認為,資訊過於透明會導致更多的不必要的“博弈”,反而容易形成掣肘; 而持否定觀點的則認為,這種“遮醜”和“欲蓋彌彰”的過時管理風格早就應該扔進“廢紙簍”,只有資訊透明,才有助於內部溝通及組織變革。

對於上述“神仙打架”式的爭論,筆者亦“茫然無措”,唯需指出一點: 個體理性說服與群體心理管控,不是一個層面上的概念。

以某企業為例,他們有很好的福利,設有工會,凡是重要事宜皆有溝通。如果今年的外出旅遊 (outing) 取消了,他們還要“糾結”是否跟員工們解釋,很怕員工不接受,並且還要絞盡腦汁設計替代方案。最後,可能真的跟員工開了會,還確實被質疑一通,一肚子委屈。與此同時,換了另一家企業,一貫是“一把手”說了算,如果外出旅遊取消了,領導拍板就決定了,員工可能心裡有小期盼和小不滿,但也就如此算了。

讀者們更偏好那個場景?也許心理接受度上第一家好上一些 (當然也有可能鬧得比第二家凶,沒事找事出來) ,但到底好上多少?個體理性的集合不一定產生一個最理性的集體決定!群體的心理是需要疏導的,這就是“民主集中制”在決策效率及權威上比單純“民主制”更加有優勢的地方 (類似於在處理群體停工的時候,你不需要勸服每一個員工復工,你只要勸服有人帶頭復工就可以)

很多用人單位設定“Open Door”政策的本意是為了徵求合理意見以及預防潛在舞弊行為,但現在經常遭遇的情況反而是“假警報” (false alarm) ,因為所謂的“好人” (不管是因為不缺就業機會,還是因為避免“引火燒身”) 常常“用腳投票”;反而是某些所謂“搞人”藉由“Open Door””攪渾水”,是很多用人單位頭疼的問題。員工的反饋機制的設立不是靠“拍腦袋”或“舶來品”可以解決的。如果設計的不好,反而“平添是非”,增大了管理成本。

三、 員工關係摩擦是否“愈演愈烈”

在撇除上文所述的勞動法律環境和用人單位的管理要素後,勞動者自身因素的變化或者說“演化”,也使得目前這一階 的勞動爭議不同於以往。

傳統上,中國勞動者並不是好訟的群體,他們所篤信的職場文化是典型的權威文化——人在屋檐下,不得不低頭,即是生動寫照。這在相當一段時期保證了所謂“勞資關係”的平穩,或者,儘管有所分歧,但“用腳投票”是最常見的解決方法,也算是相對平和的解決方式 (惹不起,躲得起) 。但,近些年的勞動爭議發展態勢在相當程度上顛覆了過往對中國勞動者的“側寫”,有人將其歸為仲裁免費的“低門檻”效應所致,也有人認為是《勞動合同法》“過度”普法的“副作用”,總之,對著低低的“屋檐”,有的勞動者選擇寧肯“碰頭”也要“挺直腰桿”通過。

筆者在處理勞動爭議 (訴訟或非訟) 時,最經常聽到員工“咆哮”的一句話是——“我要讓它 (公司) 知道,它 (公司) 不能這麼對待我”;而在那之前,我常常聽到的來自於用人單位的與之對應的 (闖禍) 一句話是——“這事兒爺說了算”!在這類案件中,筆者常常把服務費戲稱為“受氣費”。基本上,在跟員工溝通的時候,如果不讓“氣”撒出來,要麼這事沒完,要麼代價遠超預期 (所以筆者很多時候是被殃及的“池魚”) 。說勞動者的脾氣這些年變“大”了,不一定合適,但毫無疑問的是,經過各類媒體,特別是自媒體“渲染”用人單位的種種敗績之後 (自媒體最恐怖的地方在於,且不論傳播內容的客觀性或者準確性,他們都是絕對“有態度”的,而且往往站在“道德制高點”上) ,彰顯“正義”的“底氣”自然是“油然而生”的。

說到底,誰對誰錯也許不那麼重要,關鍵是用人單位輸得多,要佔到70% (根據不完全資料歸納) !如果是你,程式本身是免費,而單位敗訴率又這麼高,你要不要試試?或者至少躍躍欲試一下?

1. 維權意識的覺醒與需求多元化

在過去,我們對於“藍領”勞動者這一群體一直可能有一種“刻板印象”,認為他們是一群為生活所累、敢怒而不敢言的群體,他們的訴求往往是支付加班工資,甚至是要求公司將應當繳納的社保部分直接向其進行支付 (這是違法的) 。但是,現在,在年度調薪、收購兼併及產能調整等事務上,不可能不考慮他們的潛在訴求;否則,相關事務極有可能是一場群體性怠工事件的導火索。他們的訴求已經明顯從“應得”轉向爭取“更好”,並且非常容易“抱團取暖”,這已經是勞動力密集行業難以避免的局面。

而對於“白領”勞動者,特別是年輕一代,勞動報酬固然重要,但企業前景、工作氛圍及是否有所得都是決定他們是否穩定及去留的重要因素。“一言不合”便辭職的例子可能稍嫌誇張,但確實也是現實的部分“折射”。另外,青年勞動者沒有中年勞動者的養家負累,常常處於“一人吃飽全家不餓”,較難單純地“屈從”於權威,更希望獲得“平等”與“尊重”,由此,也較為容易導致與“老派”管理人員的摩擦。至於某些年長勞動者所“平白無故”表現出來的“好鬥”或“強硬”,在排除更年期要素後 (參考既有研究報告,男性及女性均有這一階段) ,如果不是在“奪人眼球”,那麼“攪渾水”的虛張聲勢背後,一定有什麼要隱藏的“短處” (常見隱藏原因是對於績效或乃至潛在解除的顧慮) ,導致其採取了“聲東擊西”或“反客為主”,反而非常值得“挖掘”。

2. 自媒體崛起與資訊失控

如前文所述,自媒體最恐怖的地方是,且不論其傳播內容的客觀性或者準確性,他們都是絕對“有態度”的,而且往往站在“道德制高點”上。 儘管客觀才是最“有用”的,但人往往是被“態度”或者“偏好”而說服或者“傳染”,沒有興趣進一步關注或者挖掘“客觀”事實。

與此同時,隨著現代通訊工具的演進與發展,通過資訊封鎖來實現保密越來越像是“科幻小說”中的情節。 更令人難堪的是,當你想封鎖一個“不那麼好看”的關於“真相”的資訊時,會有N個更加難看的“謠言”傳播出來,完全與你的本意相悖。 在這種情況下,既然我們面對的是一個終將失控的“資訊流”,最正確的做法是決定何時及如何溝通,控制資訊流動線路,而不是單純的“藏著掖著”,反而容易“愈描愈黑”。

處在不可控資訊流中的勞動者首先是選擇相信這些資訊,他往往自以為這些資訊對他“有利” (這確實有可能,但另有“黑暗面”的可能性是,他不過是“肉盾”之一) ,所以他主觀上更願意相信這些資訊 (或者說偏好與態度) 而非事實,此時,如果用人單位沒有在這方面及時介入或引導,必然是“棋差一招”的局面。

3.  全新生產力工具與組織變革

電子資訊生產力工具,包括人工智慧的應用,極大地變革了現有工作環境和任務完成手法。“系統換人”可是比當年的“圈地運動”更加具有壓迫性——圈地運動導致無業農民變成了工人,尚算“平移”,但電子資訊工具所替換下來的勞動者,多數要“向下”移動,這對其經濟收入及潛在社會階層都產生了不可預見的影響。基於這種“恐懼”或“負面激勵”,一部分先知先覺的勞動者一定會預先開始“反向移動”,最常見的措施是不停於其自身實現“技能疊加”把自己高度“複合化”,由此,不但滿足了用人單位的人才戰略需要,還可能進一步創造出了全新的崗位 (當然,也進一步將其他競爭人員擠出了市場) ,成為了用人單位的“Superstar”。

在此處的變革和互動過程中,必然會產生摩擦 (人員流動、職位重整、乃至裁員) ;同時,由於這些“Superstar”在現階段較難被替代,比起其他勞動者,雖然並非高管,他們也毫無疑問具有更強的“議價”能力 (因為他們有“無因辭職”這柄寶劍) ,會產生勞動關係管理的全新挑戰。

退一步,即使沒有產生上述所描述的崗位或人員“質素”的劇烈變化,僅僅只是工作流程和資源在電子資訊環境下的“重整”,電子溝通方式 (一種非常容易產生誤解的單向溝通方式) 、移動或機動辦公、組織扁平化等,也會增大員工關係管理的摩擦係數,遺憾的是,中國勞動法似乎尚未提供應對此種變化的“完美機制” (當然,所有的法律都有滯後性) ,用人單位為了合理化其變動理由,往往負有較重的舉證責任和變革成本,某些老辦法已經沒有辦法解決新問題,或者成為了解決問題的障礙。

四、企業內功如何修煉

人力資源管理的所有職能模組或流程均有對應的法律要點相支援,儘管中國勞動法由於其“維穩性”而可能無法提供足夠、全面的支撐 (當然,這僅限於筆者的一家之言) ,但消極地等待是不可能享受這變革時代的“紅利”的。就此,筆者嘗試性地提出一些用人單位應予關注的基礎要點,也許它們已經在各種場合被強調過“許多次”,但筆者真心地認為,用人單位們恐怕做的“不夠好”,尚需繼續努力。

1.  職位描述系統

很多用人單位並沒有建立有效的職位描述系統,比較樸素的“藉口”是擔心簽署了職位描述以後就不能“依自主權”進行調崗了。 但,如果這個“藉口”真的成立,不籤職位描述就真的可以“依自主權”進行任意調崗嗎? 恐怕也是未必!

如果沒有簽訂職位描述,瀆職行為應對 (無論從刑事或民事,乃至勞動,均需證明勞動者的崗位職責及職權) 、績效管理 (指標設定及潛在調崗) 、內部授權及問責機制的建立都會產生實質性的缺陷。

職位描述的寫作要點在此不做贅述,但其起草過程,還是建議通過焦點小組 (focus group) 充分調動業務部門的積極性,如此,既“接地氣”,又能部分減低HR的工作量。

2. 繼任者計劃

中國法下的“辭職”是一種勞動者行使“形成權”的行為,完成單方意思表示即可,除特定與國家安全相關的敏感行業外,“根本”不需要用人單位的批准。 在這種情況下,所謂的一廂情願的“留人”幾乎沒有法律工具可以使用的,只能通過情理上的說服。 儘管所謂的服務期協議可以增大離職成本,但它的實質,不過是“轉會費”罷了,無法從根本上阻卻勞動者的離職。

在這樣的法律環境下,出於競爭優勢的保持或經營連續性需要,培養“繼任者”永遠都是最現實、最具可操作性的方案。遺憾的是,很多用人單位都是把“繼任者計劃”作為“後悔藥”來吃的,勉強指定了“繼任者”也往往是救火性質,其應當有的留任安排、培訓及保密安排都有所欠缺。所以,能夠成體系化地為“繼任者”在制度上進行預先安排是至關重要的 (否則,你會發現,繼任者走的更快)

3. 制度與業務流程的例行培訓

在勞動爭議處理,包括紀律事件的調查中,筆者在第一線聽到的最多回應是: “不清楚”、“不知道”及“沒見過”。

也許,義憤的用人單位會把這視為是勞動者的“謊言”或“砌詞狡辯”,但,從證據規則來看,往往是用人單位負有舉證責任證明勞動者知道某一事實;而不是讓勞動者證明其真的不知道。退一步來講,在上級沒有教導好的情況下 (例如,某些規則是定期更新的,勞動者知道舊的,沒有被告知新的) ,也確實有可能勞動者是真的不知道。

無論基於何種原因,只要部門及單位層面上能夠定期提供培訓或者分享,這種“誤解”或是“謊言”的存在空間會被大大壓縮,這無論是從內控,抑或提高勞動技能的角度,都是必要和划算的。

4. 溝通與反饋機制的建立

筆者在上文中論述了“Open Door”政策被濫用的可能性,但絕不是在“因噎廢食”地建議用人單位放棄溝通。 事實上,“Open Door”政策最大的問題在於其“被動性”,很多經由此渠道傳遞的資訊往往是經過“編輯”的,並非原生資訊。

筆者所提倡的溝通及反饋機制實際上是一種勞動者的“民意”預警機制,如果不能定期、及時地主動蒐集勞動者的負面反饋並給予釋放空間或解決方案,那麼按照爭取“更好”而不是“用腳投票”的邏輯,用人單位很有可能會面臨一場“雙輸”的群體事件。

為什麼解除那麼難?

勞動關係解除事宜是員工關係管理的核心事務之一,很多流程和制度的存在目的都是為了將來解除事務的“便利”或“伏筆”。如果不能順利執行解除事務,一方面,會給管理層造成“失控”的感覺,認為“用工自主權”遭到了嚴重侵害,並進而“聯想”到此種不能解除的“個案”會給整個組織帶來“巨大”的負面示範效應 (即員工本人的“變本加厲”和其他員工的“有樣學樣”) ;另一方面,由於編制 (headcount) 管制,如果解除事務不順,所謂“優勝劣汰”和“血液更新”,從組織層面亦難以實現。

由於中國勞動法執行的是“寬進嚴出”的體制設計,儘管“用工自主權”當然是存在的,但它在解除領域無法獲得充分表達,解除事務在現有體制下“天然”是受到實體及程式方面的限制的。 在解除領域尋找勞動關係問題的“萬靈解藥”,既不應該,也不可能。

在商業上有所謂的“唯快不破”,“試錯”是非常重要的一種戰略;但在中國勞動法的領域內,其是不鼓勵“試錯”的,“試錯”的成本可能會很高 (除了潛在的高額經濟和訴訟成本外,還有管理權威受損和“顏面掃地”的附帶傷害)

由於整體系統的複雜性 (坦白來說,不管組織行為學或組織心理學如何演進和發展,解讀組織永遠都顯得那麼地“莫衷一是”,很多成功的經管類圖書更像是“馬後炮”而不能提供“可複製的”成功經驗) ,越是在解除領域尋求突破和強化,就越容易遭致來自於系統的更大的“反作用力”,反而使得某些爭議更加尖銳或無奈 (例如遭遇員工的“過激行為”或“泡病假”) 。由此 “倒逼”用人單位從招聘 (謹防“病從口入”) 到績效 (提高“投入產出比”及儘量實現“治病救人”而非“懲前毖後”) 等關聯模組 (這些領域更能展示用人單位的用工自主權) 的全面完善,通過系統性的協同效應來實現最大化效益,而不是單純“優化”解除模組或流程。

一、對於單方解除的各類限制

解僱保護政策是深入中國勞動法“骨髓”的制度性安排,不能說“牢不可破”,但基本處於難以顛覆的“底層邏輯”。無論是基於我國的政治體制,抑或“和諧社會”的建設目標,“無因解僱”或放鬆“解僱保護”均缺乏現實“土壤” (筆者歷來對於通過“修法”的方式來實現此目的持審慎“觀望”態度) ,這是中國單方解除法律風險較高的根本原因。

違法解除案件無外乎由“程式”或“實體”等二方面制約所造成。來自於“程式”方面的核心要點主要為“庭審溝通”和“證據”,就庭審溝通,經驗豐富的專業人士經過思維訓練和材料準備尚能在一定程度上有所作為;而對於證據,多數案件往往面臨“巧婦難為無米之炊”的困境。至於“實體”,則往往受限於規章制度的“有限理性” (即符號資訊系統在表述完畢的同時也一併限制了該系統所承載的資訊的外延,相較於無限的外部客觀實在,它是非常有限的) ,其不可能涵蓋“千變萬化”的各種違紀行為和解除場景。由此,如何進行制度安排 (謀篇佈局) 及預留解釋空間 (通過對規章制度中某些概念或條款的“二次解釋”使其能夠適應“新情況”) 則尤為重要。因此,筆者展開如下“實證”分析,以供參考。

1.  證據

“真相只有一個”,這句著名的臺詞怕是很多“小夥伴”都耳熟能詳,但,如果只是對“真相”侃侃而談,但沒有足夠的證據來證明,最後留下來的恐怕只是滿腔的“憤懣”。法律上的“正義”或“真相”不是“天理”,不會自然實現,需要通過必要流程和舉證來實現。戳心的邏輯是:如果不能證明某“事”的存在,憑什麼論斷它存在,即使它真的存在? (在勞動法實操中,為控制風險,只有可證的“定理”,沒有不證自明的“公理”) 這也是“做事要留痕”這句職場諺語的由來。

考慮到司法實踐中存在合理的“滯後性”,儘管效率不佳,“老派”的紙質文書永遠都是最保險的。如果為了“效率”或“方便”而大量採用電子證據,那麼,當面臨訴訟中因證據效力所導致的不確定性時,還請“淡定”,因為你一開始並沒有選擇“效力”優先!法律效力較強的證據的製作及使用,因為“要式”要求,從來都會麻煩一些,“效率”與“效力”往往是魚與熊掌的關係。至於“證人證言”,鑑於中國仍然是以“糾問制”為核心的審理機制,證人證言的適用亦具有極大的不確定性,在準備好承擔其不確定性之前 (即使對證人進行了必要的培訓[1]) ,不要隨意使用此類證據。

2. 規矩

“規矩”的最重要體現便是用人單位的規章制度,其首先是用工自主權的體現; 其次,從合規監管及對股東負責的角度,規章制度也是內控措施不可或缺的一環; 最後,往往容易會被忽略的是,根據中國法的要求,制定規章制度不但是用人單位的權利,亦是其義務。

遺憾的是,於規章制度制定領域的常識性誤區卻從未全面消除:首先,是迷信“意思自治”的誤區,過分強呼叫人單位的用工自主權,忽略了“意思自治”受到的限制。其次,是“以偏概全”的誤區,一方面,將外國總部的規章制度直接適用於中國,其後果是水土不服,空有制度而無法實施 (突出的例子即是各類“零容忍”的解除類規定) ;另一方面,則是忽略中國勞動法的極強地方屬性,單憑對某一地方勞動法律制度的理解 (通常是中國區總部所在地) ,而以該地方的勞動標準和執法口徑為依據,試圖將適用於總部的規章制度應用於中國區域內所有的分支機構。最後,是“盲從模仿”的誤區。相當數量的用人單位忽略自身的行業特色及企業文化,照搬照抄公司總部或其他標杆企業的原文,但卻沒有與之相適應的執行機制,容易使得管理制度流於形式。

就以上所列之誤區之化解:首先,應合理通過或補正民主程式,輔助之以對簽收程式的強化。其次,應該按照“詳略得當”的標準,對有關規章制度進行重新佈局。一方面,既然希望規章制度能夠成為用工自主權的重要體現,就不應該也沒必要將規章制度製作成“普法讀物”,使得規章制度過於“臃腫”;另一方面,從內控及監管需要、合理體現企業文化及行業特色等角度,相關規章制度的章節及內容設定,應當按照一定的邏輯架構進行展開,形成必要的“呼應”。最後,就員工違紀情形的界定,還需按照“寬嚴相濟”及“動靜結合”的角度 (或者說,過程、性質及結果的統一與協調) 進行平衡。忽略綜合性背景資訊,而單純判斷員工之違紀行為是否已經符合紀律政策中所描述的“文字組合”,容易導致用人單位遭受合理性質疑。

二、 如何進行協商解除

在單方解除存在不確定法律風險的情況下,協商解除就成了“又快又好”的選擇 (也許不夠“省”) 。協商談判成功的關鍵在於花了多少心思在對方身上,關注對方的猜忌與不安,而不是顧影自憐自己的“理直氣壯”和“慷慨” (筆者最常遇見的此類抱怨是:我們已經很慷慨或者讓步了,對方為什麼不答應?)

嚴格意義上,沒有一個人可以真正說服另外一個人,所有人都是被自己“說服”的。談判人員真正能做的,是在溝通過程中,在對方心中“種下”一個“動機”,讓對方自己開始“正確地”評估局勢,然後利用“不確定性” (或“輸不起”) 作為切入點,“助推”對方做出選擇。“套路”能夠起作用的真正前提,並不是對方被“唬”住了,而是他開始懷疑自己!

1.  指導原則

在協商解除過程中,出現“漫天要價、落地還錢”的情況是正常的,與其在“還價”中“抓狂”和“臆想”,倒不如積極制定預案和反制措施,等對方撞在“槍口上”。而且,除非預算“無限”充足,協商不成的概率也是大大存在的。因此,比起孤注一擲的“押寶”理想的協商後果,也必須“一顆紅心二手準備”。永遠都必須準備一個Plan B (否則,不停的自我懷疑,擔心談判失敗,就能自己把自己嚇死) 。Plan B可以用來保持專案走向的“可預測性”及“可控性”,對穩定情緒有絕佳好處。

有效的溝通都是有結構、有流程的,即發和即興的溝通只是聊天而已,不能起到說服的目的。員工關係溝通的流程性和結構性是尤其明顯的,這也是法律要素被引入的重要原因。進一步,溝通的物件從來都是“活生生的人”,而不是“客體” (例如,他們是:年輕男、年輕女、中年男和中年女) 。請憑藉自己的擅長和優勢領域“量力地”選擇你可以覆蓋的群體,對於你所不擅長的群體,也許與同事分工合作是明智的 (例如,筆者是以應對群體性停工或內部調查事件見長的,而筆者的某位女性同事明顯在工亡和工傷案件談判中似乎更有優勢,因為她表現出的“柔弱”更有助於對方卸下防備)

為了使談判向前走,談判人員還必須使得對方明白,如果談不成,潛在的負面“衝擊”是什麼,否則,對方一定傾向於維持現狀、減少變數 (“鴕鳥”或“裝傻”是常見反應,這或者是故意,或者是真的“嚇呆了”) ,而“現狀”恰恰是談判人員所在方本來所不能忍受的,就此,極有可能持續性地陷入被動或“宿命輪迴”!

2.  準備清單

筆者準備瞭如下檢查清單以供讀者在準備協商解除事務時參考:

  • 背景調查材料及個人檔案

  • 勞動合同履行情況摘要 (包含歷任彙報路線)

  • 與協商理由匹配的證明材料

  • 話術或談判要點

  • 必要的授權檔案

  • 與其他參與人員的協調

  • 時間及地點

  • 出價方案

  • 協商解除協議或其他欲送達文書

  • 交接事項/未結事項 (特別是涉密事項)

  • 安保/過激行為應對預案

三、主要單方解除“場景”分析

儘管協商解除幾乎是“全能”的,但用人單位不可能使用“談到世界充滿愛”的策略應對所有的協商解除。 總有一些案件相對方要價過高,雙方終究無法達成一致; 或者從“以儆效尤”的角度,必須進行單方解除,由此,作為主攻方案或Plan B都不可能不進行單方解除的準備。

所有的單方解除技能都是在特定場景下施展的,如果運用得當,還能夠為協商解除留下“堅實”的“大棒”。 但,由於單方解除所涉條目較多,筆者挑選了容易引起爭議的三個條目與讀者分享。

1.  不能勝任解除事宜

與低績效 (underperformance) 相關的法律概念是“不能勝任工作”,但最令人頭疼的問題是,在相當數量的此類案件中,我們首先面對的不是法律問題,而是員工與其老闆的“人際關係” (chemistry) 問題:一個極端是,相當數量的目標員工會控訴,現有績效爭議與其實際表現無關,“真相”是老闆不喜歡他或她,這是一場“政治鬥爭”;另一個極端是,目標員工完全不接受上級的“秋後算賬”,自我感覺相當良好,而上級也確實沒有“有據可查”的“不良事故”管理記錄 (更有甚者,某些上級會在此處“扮無辜”, “推脫”其本意是希望對員工“nice”,是“公司”在“預謀”些什麼,雖然事實上他或她才是“始作俑者”和“忍無可忍”那一個) 。所以,在處理低績效員工的案件時,筆者有時會“下意識地”問一句,目標員工的領導是什麼情況?

縱使沒有上述“故事”,就績效指標設定 (員工認為這是100分制的卷子,60分就算及格;而單位堅稱這是150分制的卷子,認為90分才算及格) 和考評標準 (缺乏量化指標或行為指標,總是在“定性”問題上爭執,造成“各執一詞”的局面) 往往沒有任何支援性“證據”材料 (請注意,是證據,特別是書面證據) ,這看起來會非常像一場爛攤子的“事故”。

很多用人單位會強調自己的“以人為本”或“人性化”,很多重要流程和文字都“柔性化”或“電子化”了,並且能夠深深地感受到他們油然而生的“自豪”與“國際範”,但等他們遭遇舉證難題時,被“現實”結結實實地“教育”了,傷心之餘,恐怕連“三觀”都有所動搖,含恨之下或恐懼“反噬”,反而可能轉向另一面——更加“小心謹慎”和“刻板”。 需謹記,除非用人單位的績效管理制度僅僅是為了“優勝”,但凡存有“劣汰”這一功能的,績效制度的設計和表述務求使得將來的“裁判員”能夠理解,而不是沉浸在莫名的“自我優越感”中。

從對雙方都公平的角度,建議如下檔案是需要以紙質載體進行固定的:

  • 簽字確認的《職位描述》

  • 簽字確認的初始績效指標或考評要求

  • 簽字確認的“不良事故” (如有)

  • 員工提交的 (對應績效指標的) 績效評估小結或總結

2.  如何進行紀律調查

所有的人都是有道德的人,遺憾的是,這種道德感是有時間限制的。如果不能在獲知違紀事實的最短時間內固定好證據,一旦涉事員工反悔,那麼很容易就只剩下謊言 (員工很快就能通過反思明白“坦白”和“僥倖”所帶來的不同後果) 。這裡總是存在一個選擇悖論:說實話,也許符合正直要求,但很有可能遭致“開除”;不說實話,有違良知,但萬一“死無對證”還可能“有活路”。

在與涉嫌違紀的員工正面對質之前,請務必做好他/她的背景研究,因為在此種情況下相當數量的人都傾向於去欺騙一個“陌生人”,或“不那麼瞭解他/她的人”。 同時,需要審慎考慮,調查人員提問的方式會嚴重影響可能得到的答案,所以在提問之前,請想好!

非特殊或緊急情況,不宜實施如下行為:

  • 開宗明義的告知有關談話系因何種違紀行為 (應該先進行免責陳述和背景資訊提問)

  • 相當程度的顯示出某種預判傾向

  • 不合理地制止員工的申辯及情感宣洩

  • 過於糾纏非要點事實以致影響對要點事實的固定

  • 對員工的某些疑問在未經授權的情況下給予明確回覆,而該回復將可能影響公司對有關違紀行為的進一步處理

3.  經營狀況發生重大變化時的“勸退”與“調崗”

客觀情況發生重大變化的解除是中國勞動合同制度中“最不好用”的理由,沒有“之一”。它的內涵完全是“漂移”的。儘管勞動部對此曾有界定,但相關定義不過是讓讀者見識了中華文字的“內涵雋永”而已 (例如關於什麼是“搬遷”,實務中也尚無定論;而“被兼併”似乎更像是“白話”用語,而非術語,其解釋更是五花八門) ,不同讀者閱讀後的理解,一定是不同的,這也解釋了為何此類案件在實際審判中存在如此巨大分歧的原因。

部門架構重組或喪失重要訂單等,不一定是“客觀情況發生重大變化”,更不是勞動者的“錯”,以此為由進行解除,在某些地方會被認為“將經營風險轉嫁給勞動者”。 因為,此類情況之發生,到底是“客觀”,抑或“主觀”,實難明確。 有時用人單位口中的“天災”,其實是“人禍”,由此,客觀向主觀的“過渡”就完成了。

特別需要注意的是,即使真的“客觀情況”發生了重大變化,也不意味著用人單位立即取得了解除權,在此之前,從“要式”法律行為的角度,用人單位必須安排對“原合同的變更協商”; 否則,會被認定因“程式瑕疵”而界定為違法解除。 就此變更協商,只有一條指導原則,要“誠信”,但具體協商什麼,則要“八仙過海”了。

就客觀情況發生重大變化的解除,如下流程或證據須妥善固定:

  • 客觀情況已經發生重大變化的事實

  • 員工知曉該等事實

  • 員工知曉公司為其安排了必要的替代新僱傭機會 (以變更原合同) 及再就業輔導 (如有)

最後一點“tips”:此類案件中,如果涉及人數較多的 (各地標準不一) ,雖非法定“裁員”,但是還是建議與所在地勞動行政部門事先進行妥善溝通。

四、 違法解除的後果

在涉及違法解除的案件時,即使“淡定”如筆者,也常常為一句話“抓狂”:“大不了就賠錢唄!”筆者要反問的是:那假如員工不要錢,非要回來呢?如果就是碰上一個“死磕”的呢 (其實,筆者“經常”碰到死磕的) ?當然,筆者的意思不是說因為有“恢復勞動關係”的風險就什麼都不做了,“呆若木雞”也不是我們的風格 (“使命必達”才是) 。但風險管控 (risk control) 或損失管控 (damage control) 的前提條件是:對於風險是什麼、潛在損害及潛在收益有明確認知。商業決定必然是建立在對風險已經知曉且相對可控 (基於具體的風險偏好) 的情況下,你不可能去管理你不知道的風險!

1.  恢復勞動關係

嚴格意義上,“恢復勞動關係”並不是一個標準“訴請”,它的“學名”應當是“繼續履行原勞動合同”,因為如果只是恢復“關係”,那麼到底恢復何種崗位、何種待遇是存疑的,但是如果是繼續履行原合同,則一般可以明確為原崗位原待遇。 它是對因違法解除所造成的不利影響的“恢復原狀”。

實踐當中,就此訴請的爭議並不在於如何“恢復”勞動關係;而在於在何種情況下,勞動關係不能恢復,應予駁回訴請或改判賠償金 (請注意,在員工要求恢復勞動關係的情況下,用人單位不能直接抗辯要求支付賠償金,而需先行抗辯沒有恢復基礎)

對於不能恢復勞動關係的情形,法律並無規定,實踐中只能仰仗各類“口徑” (此類口徑偏又不清晰,主要還是因“案”制宜,需要評估雙方的“人合性”到底“差”到什麼程度) 。其實,從“審執兼顧”的角度,就違法解除改判賠償金是比較容易的做法 (繼續履行原合同因其人身性特點容易引發、甚至激化矛盾,不一定“案結事了”) ,但某些地方的審判實踐偏偏是“舍易而取難”的 (在某些案例中,案件折騰了一年多,或者崗位也已經撤銷或被替代,照樣判決恢復)

當然,也不乏打著恢復勞動關係的“幌子”,但實際上希望爭取更好“賠償”的案子,這個時候真的就要檢視案件本身的“質量”和用人單位的“最大預算”。用人單位如果一開始就是“投機”心態,恐怕就是“願賭服輸”的後果 (恢復勞動關係一方面可能需要支付仲裁及訴訟流程期間的工資,另一方面也嚴重傷害管理權威,可能會造成示範效應)

2.   違法解除賠償金

賠償金的計算相對經濟補償金真“容易”太多了,賠償金的計算標準相對穩定又是法定賠償,實踐中,如果用人單位對解除進行的是合法解除抗辯,計算的任務基本上就落在仲裁委員會或法院這裡。

賠償金制度的存在使得勞動爭議的處理存有二項“逆向選擇”:

(1)對於收入高但工齡短的員工,其往往傾向於“恢復勞動關係”,但對於收入在封頂數以下,工齡較長的員工,其往往傾向於賠償金;

(2)對於恢復勞動關係訴訟,用人單位是希望儘快結案,但對於賠償金訴訟,反而是拖延得越久越好。

從筆者的觀察,對於要求賠償金的勞動爭議,雙方似乎更容易調解,可以談判“價碼”; 但是對於要求恢復勞動關係的爭議,雙方的衝突就會尖銳一些,大有“不蒸饅頭、爭口氣”的氣勢。

註釋[1] 未經培訓的證人,在平常環境中能夠流暢及邏輯地敘述真相也可能是存在障礙的,更況論在庭審的高壓環境之下。很多證人都有莫名的思想負擔,擔心自己的證言影響庭審的勝敗。