涉VIE架構的交易獲得新突破的背後,還將有哪些變化?

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本文來自微信公眾號: 高朋Law(ID:gh_1b24f1b3a877) ,作者:姜麗勇, 原文標題:《觀點 | 涉VIE架構的交易獲得經營者集中立案, VIE反壟斷申報應進入新常態》,頭圖 來自:視覺中國

近日,一起低調的交易引起競爭法實務界的關注,該交易表明涉及VIE架構的企業的反壟斷申報立案獲得突破;並意味著反壟斷執法機關對於涉VIE企業申報的政策立場,可能已發生或者將要發生變化。

一、背景

該交易的名稱系“上海明察哲剛管理諮詢有限公司與環勝資訊科技 (上海) 有限公司新設合營企業案”。前者是一家國內從事人工智慧和大資料分析公司的子公司,而後者則隸屬於肯德基的母公司百勝集團。雙方合資的目的,則是從事餐飲行業資訊化業務。

本交易原本平淡無奇,但是因為國家市場監督管理總局披露的簡易案件公示表中隱含有VIE架構的字樣而得到反壟斷律師的關注。公示表中提及:前者的最終控制人是LEADING SMART HOLDINGS LIMITED (匯智控股有限公司) ,一家開曼註冊的公司,其通過關聯實體基於一系列協議安排控制該公司。

通過公開資訊,我們可知,該中國公司隸屬於上海明略人工智慧 (集團) 有限公司,並間接隸屬於北京明略軟體系統有限公司。而北京明略的股東則將其股權質押給另外一家外商獨資企業,秒針資訊科技有限公司。而秒針資訊的股東,則是一家與開曼公司同名的香港公司,匯智控股有限公司。前述架構,符合VIE架構的一般模式,即下圖 (該圖引自VIE架構搭建與案例分析)

二、本交易選擇申報的原因推測

中國反壟斷申報的門檻簡單明瞭,只需判斷控制權和營業額。由於合資對方是百勝集團,外資對於反壟斷申報的合規性要求較高,一般不會在明顯達到門檻時選擇不予申報。在中外交易中,外方往往成為申報的主要推手。因此,我們推測,本交易也有可能屬於類似情況。

三、過往VIE申報往往不予申報的原因

過往涉及VIE的交易往往不予申報,主要原因之一在於經營者集中申報表格中有一項,即需要交易雙方,對於交易的合規性及集中各方在中國境內的合規性予以確定。而外商投資法律對於VIE架構的合法性未置可否,使其成為灰色地帶。

因此,一方面,企業難以對前述問題出具“清潔”結論;另外一方面反壟斷審查機關對於涉及VIE架構的企業的受理,非常謹慎,並不乏對於反壟斷審批可以被誤讀為執法機關為VIE架構背書的憂慮。因此,在新浪/分眾交易因為反壟斷申報未獲立案而流產後,一眾VIE架構企業併購最終選擇不再申報,從而形成頗具特色的堰塞湖。

百度CEO李彥巨集曾經在2013年政協會議上提出提案,專門涉及VIE和經營者集中問題。根據媒體報道,李彥巨集在提案中指出:

“以國內投資併購領域為例,企業投資併購物件為年營業額4億元人民幣以上企業時,需按規定向商務部申請經營者集中審查,一旦涉及VIE問題均無法被正常受理。”

對於前述情況,坊間頗有非議。例如,學者劉旭 (筆名紹耕) 曾經在部落格中多次對於涉VIE架構企業未進行申報的現象進行批評 (參見:反壟斷執法不應縱容網際網路寡頭) 。此外,法律實務界人士張偉華 (筆名Zhang Leslie) 也在博文中對此持批評態度 (參見:為啥騰訊控股虎牙中國政府也不管 - VIE就能搞特殊麼?)

四、VIE企業是否需要申報

實際上,VIE企業是否需要申報的問題不難回覆。如前所述,中國反壟斷申報的門檻簡單明瞭,在營業額和控制權均達到門檻的情況下,VIE架構的企業也應當進行申報。

實際上,我們過往的商談經驗也表明,反壟斷執法機關強調,該機關從未表明,VIE企業可以豁免於申報。

我們認為, VIE問題與反壟斷申報應當脫鉤。原因主要在於以下方面:

1.VIE問題較為複雜,既有歷史原因,又涉及外匯、外資、稅務和證券多個層面。《外商投資企業法》對此也選擇了規避,可見該問題之複雜。因此,執法機關選擇脫鉤而非掛鉤,可能更為實務;

2.反壟斷法的門檻簡單明瞭,其中並未涉及VIE問題,也不涉及企業在其他方面的合規問題;

3.在放管服的背景下,應當由各執法機關各司其職,而無需為其他機關擔任守門人,也似不應要求企業證明其不存在其他合規問題,或者出具其他機關的有關證明。

4.在反壟斷申報表格中的合規宣告,是企業的自我宣告,如有虛假,由企業自行擔責。如果日後被證明是虛假資訊(假設某規避行業准入的VIE被有關部門日後宣佈非法的極端情況),反壟斷執法機關可以據此進行事後追責,撤銷已經作出的決定,或者予以行政處罰,反而可以進退自如。

5.反壟斷審查,重在防止企業通過併購而獲得壟斷地位並可能排除、限制競爭。對於VIE架構企業審查,有利於全面評估最終控制人控制下的參與集中的經營者對於市場的影響。

五、本交易獲得立案的原因推測

部分業界人士認為,本交易 (明察哲剛/環勝資訊) 是否代表反壟斷執法機關政策態度的重大改變,尚有待觀察,主要原因在於:

1.本交易中參與集中的經營者並非VIE架構中的運營實體本身,而是其控股子公司;
 
2.參與集中的經營者可能不涉及限制或者禁止外商投資類行業。

我們推測,本項交易獲得立案可能具有一定偶然性。根據我們的經驗,本交易獲得立案,有可能是因為:

1.當事方主動選擇了申報;

2.當事方對於其合規性可能做了清潔結論,即認為其不存在任何不合規問題;

3.執法機關並未苛求申報雙方提交其無法獲得的資料,例如要求其獲得工信部門證明其合法合規的證明;

4.由於簡易案件對於市場影響較小,其立案前審查推程序序較快,加之有立案後公示程式,或許VIE問題在本案立案前審查階段並未成為審查的重點。

因此,我們認為,本交易的受理不排除一定的偶然性因素,但是本交易獲得立案無疑有一定先例意義,即:

1.達到申報門檻的涉VIE架構的交易應當申報;
 
2.涉VIE架構企業的合規問題將不構成獲得立案的障礙。

六、啟發和建議

1. 密切關注明察哲剛/環勝資訊的進展

本案的受理,以及如果獲批,具有一定的先例意義,表明VIE架構或已不再或者不應當成為阻礙反壟斷申報的一項障礙。特別是,在引起業界關注之後,如明察哲剛/環勝資訊仍能快速順利獲批,則可能表明反壟斷執法機關對此的態度已經明朗。涉VIE架構企業今後交易應當主動進行申報。

2. 對於過往應當申報而未申報交易的處理。

我們認為,涉案企業似可考慮,一方面對於今後的交易進行申報,另外一方面,妥善處理過往未申報交易。在這方面,可能需要更多的開創性的做法。例如,未申報企業能否採取打包的方式,一次性解決問題,一次性選擇向反壟斷執法機關進行補報?

由於VIE架構涉及未申報案件數量有可能較多,逐件調查將耗費較多的行政資源。反壟斷執法機關似可考慮一些開創性的解決思路:例如能否對於行政處罰的時效追溯採用更嚴格的解釋方法?能否採用行政和解的方式,一次打包解決多起案件,而無需逐案進行調查?這些問題,還有待實踐來回答。

(本文為作者個人觀點,不構成法律意見,諮詢請聯絡作者)

本文來自微信公眾號: 高朋Law(ID:gh_1b24f1b3a877) ,作者:姜麗勇(為高朋律師事務所高階合夥人律師,微信xichu27)