平臺“自我優待”,算是濫用市場支配地位嗎?

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對“自我優待”的定性,可能會挑戰平臺企業的底層執行邏輯。

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文|財經E法 樊瑞

編輯|朱弢

距離新反壟斷法生效只有30多天,為適應新法的調整,相關配套法規修訂和制訂也緊鑼密鼓的展開。

6月27日一天之內,市場監管總局釋出6份法規的公開徵求意見稿和起草說明。 其中包括1份行政法規和5份部門規章,意見反饋截止日期為7月27日。

其中,行政法規為《國務院關於經營者集中申報標準的規定(修訂草案徵求意見稿)》;部門規章包括《禁止壟斷協議規定(徵求意見稿)》《禁止濫用市場支配地位行為規定(徵求意見稿)》《禁止濫用智慧財產權排除、限制競爭行為規定(徵求意見稿)》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定(徵求意見稿)》《經營者集中審查規定(徵求意見稿)》。

這些法規將會帶來什麼影響?

01

規制巨頭掐尖式併購

關於《國務院關於經營者集中申報標準的規定(修訂草案)》(下稱《申報標準修訂草案》)的相關調整最受行業關注。

與其他壟斷行為的事後規制不同,經營者集中屬於事前規制,核心是通過控制市場集中度過高來維護有效市場競爭。

《申報標準修訂草案》提高了申報標準。 將參與集中的所有經營者的全球合計營業額、中國境內合計營業額和單方中國境內營業額由現行的100億元、20億元和4億元,分別提高到120億元、40億元和8億元。

申報標準相當於經營者集中審查制度的門檻,起到初篩競爭風險、劃定監管範圍、明確申報義務、便利守法經營的作用。

據上海交通大學特聘教授、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王先林介紹,根據測算, 營業額標準提高後,將會減少中小規模併購申報的數量,這將有利於降低企業經營的制度性交易成本, 營造市場化、法治化、國際化的營商環境,為各類市場主體特別是中小企業拓寬發展空間。同時,也有利於執法機構將有限的執法資源更聚焦於大案要案,提升執法效能。

據《中國反壟斷執法年度報告2021》披露,2021年,市場監管總局共收到經營者集中申報 824 件,審結 727 件,審查涉及平臺企業經營者集中申報案件 40 件。

漢坤律師事務所合夥人仕達告訴財經E法, 申報標準提高後,因國外私募基金併購而提交申報的數量可能將大幅減少 ;此前,此類交易的申報佔比較高,但其引發競爭關注的可能性很小,過多佔用了行政資源。

同時,《申報標準修訂草案》還優化了申報標準,聚焦於巨頭企業的併購行為,對掐尖併購行為做出規制。此前,各界普遍擔心,大型企業併購初創型企業,會對市場創新產生負面影響。

《申報標準修訂草案》要求, 中國境內營業額超過1000億元的經營者,併購市值(或估值)8億元以上並且超過三分之一營業額來自中國境內的經營者,構成集中的,需要進行申報。

與中小企業相比,大型企業開展併購產生排除、限制競爭效果的可能性較大。王先林指出,《申報標準修訂草案》根據中國實際情況,並參考國際最新立法動向,引入被收購方市值(估值)以體現其市場潛力,並對收購方的認定標準做出專門規定,以保護市場主體的創新活力。

北京市京師律師事務所合夥人、反壟斷法律事務部主任杜廣普介紹,對於掐尖式併購行為的特別關注,意味著除了頭部平臺企業要加強併購行為的合規審查外,對一些重點行業的央企、國企和龍頭企業對中小企業的併購行為也起到極大提醒作用。

但仕達也指出, 目前並未明確被收購方市值(或估值)的計算時點 ,“如果以交割時點確定市值,可能存在被收購方在交易簽約時明顯不達標,因此未提交申報;但在交割前幾天,股價大幅上漲,導致達到申報標準,從而出現交割無法按期完成的情況。”他因此建議, 可以將市值的計算時點明確 為簽約日

反壟斷法主要規制三大壟斷行為:壟斷協議、濫用市場支配地位和違法實施經營者集中。其中,現行反壟斷法對違法實施經營者集中的處罰上限是50萬元,這也被業內普遍詬病威懾力較弱。修訂後的反壟斷法對此做出重要調整,並區分不同的法律責任。如果違法實施經營者集中,且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,會被責令停止實施集中,同時採取措施恢復到集中前的狀態,處上一年度銷售額10%罰款;如果不具有排除、限制競爭效果,則處500萬元以下的罰款。

對於達到舊標準、但未達到新標準的歷史交易,仕達表示,“ 因為此類交易屬於繼續性違法行為,行為發生時違反舊法,豁免處罰的難度比較高,但由於此類交易不違反新法,對此類交易宜適用舊法而非新法的標準進行處罰 ”。

對於此前“應申報而未申報”的案件應如何處理,浙江理工大學法政學院教授、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健持有不同觀點,他此前在接受財經E法採訪時表示,因為違法行為一直持續,屆時將適用新法的可能性較大。但業內人士普遍表示,隨著反壟斷執法不斷加強,存量案件數量可能不會太多。

02

“自我優待”算是濫用支配地位嗎?

明確反壟斷法在平臺經濟領域的具體適用規則,是新反壟斷法的重要調整。

新反壟斷法在總則部分即新增原則性規定,“經營者不得利用資料和演算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”。

同步徵求意見的《禁止濫用市場支配地位行為規定(徵求意見稿)》將現行規定中的“網際網路等新經濟業態”修改為“平臺經濟領域”,並根據執法實踐,增加“交易金額”“控制流量的能力”兩項判斷平臺是否具有市場支配地位的考慮因素。

此外,這部規章的徵求意見稿還借鑑理論研究成果和域外立法執法實踐,增加具有市場支配地位的平臺經營者實施“自我優待”行為的表現形式和正當理由。

其中第二十條規定, 禁止具有市場支配地位的平臺經營者利用資料和演算法、技術以及平臺規則等,沒有正當理由,在與該平臺內經營者競爭時,對自身給予優惠待遇。具體包括兩種情形:對自身商品給予優先展示或者排序;利用平臺內經營者的非公開資料,開發自身商品或者輔助自身決策。

南開大學競爭法研究中心主任陳兵指出,自我優待是一種長期存在的商業模式,在傳統經濟領域,自我優待的形成,與反壟斷法規制下的差別待遇有一致性。而在數字經濟場景下,自我優待的達成具有隱蔽性,可能存在不可被具體識別的交易條件。

但陳兵認為,作為對市場經濟行為規制的基本法規,應適用於所有的業態, 不能為了解決平臺經濟領域的特殊問題,而忽視了法律的普遍適用性和穩定性

仕達用“極為嚴厲”形容對該條的感受,“ 自我優待、乃至將利用平臺內資料開發自身產品及輔助自身決策的行為,如果均被明確定義為濫用市場支配地位的行為形態,其巨大的威懾力將對經營者的商業決策產生重要影響 。”仕達指出,實際上,自我優待、利用平臺內資料開發產品及決策恰恰是當今很多行業的慣例和交易習慣。

仕達表示,經營者利用自身優勢,推出高度整合的新產品參與跨界競爭,是中國平臺領域市場競爭的重要表現形態, 將經營者自我優待乃至利用平臺內資料開發產品及決策認定為濫用行為,可能影響平臺經濟和大資料分析行業的發展,值得立法者三思

陳兵也指出,自我優待是一個普遍的商業執行邏輯,新的規定可能將挑戰平臺企業的底層執行邏輯。他認為, 應慎重考慮條款的體系性和整體性,以及將自我優待作為一個單獨條款放進去的必要性和可行性,對於自我優待行為,他建議用一般條款來進行規制

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